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正当防卫的起因如何认定,正当防卫的必要限度如何认定

此文章帮助了479人  作者:濮阳刑事律师  来源:法邦网

一、正当防卫的起因如何认定

所谓正当防卫是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害的行为。实施正当防卫必须具备以下五个条件:

1、必须有现实的不法侵害行为。

2、不法侵害必须正在进行中。

3、必须具有防卫意识。

4、必须针对不法侵害者本人进行防卫。

5、必须没有明显超过必要限度造成重大损害的结果。

根据正当防卫的构成条件可以看出,进行正当防卫的起因条件必须有不法侵害行为发生和存在。

正当防卫只能对不法侵害实施,这是正当防卫的本质所在。认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征:

1、侵害性

侵害从词的意义上讲,侵是侵犯、侵入、接近,害是伤害、妨害。侵害就是侵入而损害。由此可见,侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素,侵害有其特定的含义。

不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击,在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害,只须对权利的正常状态发生不利影响,因而有实际危害发生的危险,也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性,并达到一定的程度,即不法侵害行为正在进行,才能成为正当防卫的前提条件。

2、违法性

刑法涉及不法侵害一词,其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为,同时也应当包括于犯罪手段基本相同,但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法,但情节显著轻微,危害不大的违法行为。侵害的违法性要素,就成为防卫行为的合法性前提。

关于不法的性质,在理论界有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可,主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为和防卫过当行为是否可以实行正当防卫。笔者认为对正当防卫行为不能主张正当防卫,因为在客观上不具有违法性,所以不能对其实施防卫。但是,对防卫过当则可以防卫,因为防卫过当存在违法性,只不过防卫过当也是对方引起的,因而只有在不得已的情况下才可以实行正当防卫。

按照主观不法说认为行为具有违法性外,尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提,理由是侵害者没有责任能力,连法律都不追究其责任,防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身,所以对无行为能力人不得实施防卫。笔者认为这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念,因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害,且这种行为并不是合法而发生的,就可以成为正当防卫的前提条件,而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力,是否具有主观过错。因为在不法侵害发生时,防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力,主观上是否存在过错,只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。例如:

一个现年38岁的聋哑村夫手持菜刀一路砍伤十三人,受伤者最大82岁,最小的仅2岁,砍伤对象中有自己的亲戚。警方指出必须等待法医鉴定作出聋哑村夫是否具有精神病的认定才能对本案作出处理。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力,只是规定了无责任能力人不承担法律责任,法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为,正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现。因而,行为人不知对方是无责任能力之行为人时,可以对其实施正当防卫;即使在明知其为无责任能力之行为人时,为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害,也可以实行正当防卫。

3、紧迫性

不法侵害行为的紧迫性,是说这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的,即不法侵害行为一经实施,危害结果就随之、立即可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为,并不具有紧迫性,就不能进行正当防卫,这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性,从而使正当防卫建立在现实的基础上。

不法侵害是直接攻击合法权益的行为,并且这种侵害是现实存在的,具有直接的破坏性和及时制止性。如果不法侵害不是现实存在的,没有直接的破坏性,也不需要及时制止,那么不法侵害与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的,而是须经过一个过程,才可能产生危害结果,或者是不法侵害的行为已经结束后才可能产生危害后果,而对这种不法侵害的正当防卫显然是不符合立法规定的,因为这种不法侵害可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此,犯罪行为虽然属于不法侵害,但并不是所有的犯罪行为都可以进行正当防卫的,在新刑法规定的具体犯罪行为中,如用语言进行侮辱已经情节严重的犯罪行为、重婚的犯罪行为等就不能进行正当防卫。

4、可制止性

正当防卫是对正在进行的不法侵害进行制止,制止从词义来讲有使其停止的意思,可制止性是指使不法侵害停止,或者有效地防止危害结果的发生,或者减少危害结果的发生的可能性。如果一个不法侵害的行为一经发生,危害后果随之造成,即使实行正当防卫,也不能阻止危害后果的发生或者挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性,因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况,即使不再实行正当防卫,也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候,不法侵害虽然没有结束,危害结果也没有继续发生,如受害人已死亡,但犯罪分子仍继续加害,也已经失去了对不法侵害的可制止性,因而就不能对之实施防卫行为。

不法侵害可以是一般的违法行为,也可以是犯罪行为,但不管其危害性如何;也不管不法侵害是否存在紧迫性和可制止性,就一律认为对不法侵害都可作出正当防卫,并不符合立法精神的,在司法实践中也是有害的。当然对不法侵害行为的准确评定,有时只能在事后才能作出,因此,在司法实践中就存在防卫人对不法侵害行为的危害性及是否可制止性、紧迫性作出了不实际的判断的情况,此时就会产生防卫过当甚至于故意犯罪的行为。

二、正当防卫的必要限度如何认定

正当防卫防卫行为虽然是法律赋予公民的一项权利,属于不负刑事责任的行为,但应在一定的限度内行使,所以,正当防卫的必要限度是很重要的。

要谈防卫过当这个问题,就先要知道什么是正当防卫,正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。例如:某建筑材料厂更夫曾某,多年来工作一直勤勤恳恳,忠于职守,曾多次抓获来厂行窃的小偷。1999年6月8日深夜,曾某听到仓库内有响声,见仓库内有个黑影,即大声发问:谁?对方不应。这时,曾某便放下电筒,右手随手拿了一根木棒向仓库内的黑影走去。犯罪分子突然跃出,向迎面走来的曾某脸部猛击一拳,曾某情急之下,不及招架,用木棒朝窃贼打了两下,随之窃贼倒地,曾某便奔出仓库,边喊来人,抓贼!边跑去找人。人们闻讯赶来,将窃贼抓住,送到医院,后经法医鉴定为重伤。

曾某的行为是正当防卫行为。在没有灯光的深夜,曾某在明处,窃贼在暗处,当曾某的头部被猝然一击后,他无法判明不法侵害者手中是否持有凶器,更无法猜测对方下一步将如何袭击自己,且用拳击人头部可以致人死命。曾某右手持有木棒,如果用手还击,不仅难以制止不法侵害,而且会给对方可乘之机,不仅自己的生命和健康会遭受侵害,而且公共财产也难确保,在这种紧急情况下,为了有效地使自己和公共财产不受侵害,防止不法侵害者逃脱法律制裁,举棒向对方打去,这是完全正当的,也是非常必要的。曾某的行为,正是为了使罪犯停止侵害和无法逃逸;罪犯倒地后,曾某便停止还击,外出喊人,曾某的行为没有超过必要的限度,应认定为正当防卫,不负刑事责任。

对于超过必要限度的防卫行为刑法第20条第2款作了规定,防卫行为明显超过必要限度造成重大损害,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。必要限度应以制止不法侵害、保护合法权益所必需的,就是必要限度之内的行为。根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断,防卫行为的性质、手段、强度及可能造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害,或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害,但实际造成的损害并不算重大的,均属正当防卫的范围,而不能认为是防卫过当。因此轻微超过必要限度的不成立防卫过当,只是能够被清楚地认定为超过了必要限度时,才可能属于防卫过当。

可见,要认定防卫过当,则先要对正当防卫的必要限度进行认定。何为必要限度,有三种观点:

1、基本相适应说。认为正当防卫的必要限度就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

2、需要说。认为正当防卫的必要限度就是防卫人制止不法侵害所必需的限度,只要所造成的损害是制止不法侵害所必需,不如此就不足以制止不法侵害,即使防卫在强度、后果等方面超过不法侵害可能造成的侵害也不认为是超出了正当防卫的必要限度。

3、相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准,同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等到方面,不存在过于悬殊的差异。

笔者同意第二种观点,在现实生活中,一些公民因为害怕自己的防卫行为超过正当防卫的限度受到法律制裁,而不进行防卫,不敢同犯罪行为作斗争,为了鼓励公民同犯罪行为作斗争。对正当防卫的必要限度适用需要说是比较合适的。新刑法对正当防卫的限度的规定比旧刑法放宽了很多,如果防卫人的防卫行为是为制止不法侵害所必需,则不管他使用什么手段,也无论其造成的损害是轻是重,只要防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面,不存在过于悬殊的差异、没有造成不应有的重大损害,防卫都是适当的。比如,身体具有明显优势的不法侵害人,凭借其体质上的优势殴打防卫人的要害部位,对防卫人的生命、健康造成严重威胁的,即使不法侵害人未使用凶器,防卫人为了摆脱不法侵害,使用刀、棍等攻击性器具反击,造成不法侵害人伤亡的,也可以成立正当防卫。例如:杨某系一蓝球运动员,某日杨某与王某在菜市场因买菜一事发生口角,杨某先是骂了王某并用手推王某,王某见自己不是杨某的对手便要离开市场,杨某仍未消气,追上王某并打王某两嘴巴子,王某身单力薄,随手拿起身边的秤砣打在杨某的头部,杨某当场倒地,后经法医鉴定杨某为重伤。

在该案中杨某虽然没有使用凶器,但杨某与王某相比在身体上具有明显优势,王某跟本无法与其抗衡,为了摆脱不法侵害,王某使用了工具进行反抗,造成了杨某重伤的后果,法院根据这一事实,认定王某的行为系正当防卫。这样的认定对鼓励公民法犯罪活动作斗争是积极有利的。建议司法部门在正当防卫的限度认定这方面加强立法,使法律更加完善。对正当防卫加以限度条件能否使防卫人在行使防卫权时考虑到自身的行为是否超过必要限度而影响其权利,刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。

濮阳刑事律师温馨提示:

追诉时效,是指刑法规定的、对犯罪人追究刑事责任的有效期限。在此期限内,司法机关有权追究犯罪人的刑事责任;超过此期限,就不能再追究其刑事责任。这表明,追诉时效与刑罚权中的求刑权、量刑权有关,即追诉时效内,司法机关具有求刑和量刑权。此外,追诉时效与行刑权无直接联系。
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自诉案件在审理过程中,宣告判决前,自诉人可以同被告人自行和解,或者撤回自诉,法院会将当事人自行和解记录在案,对自诉人申请撤诉的也予准许。但自诉人撤诉后除有正当理由外,不得就同一案件再行起诉。当然,自诉案件调解并不是必须和应当的程序,当事人可自行选择是否接受调解。
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韩宝玉律师
韩宝玉律师北京百环律师事务所执行主任、刑事辩护部主任、重大疑难案件中心委员
曾任某省直属法院高级法官37年,历任刑庭、综合审判庭的庭长
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